O novo Código Civil (Lei n. 10.406/02) trouxe profundas alterações no que concerne à legislação empresarial. Conta, agora, com uma parte nova, denominada Direito de Empresa, expressão esta adotada para designar os negócios jurídicos associados à atividade negocial.

No que diz respeito à sociedade empresária (é esta a atual denominação, outrora conhecida por sociedade comercial) entre cônjuges, o novo Código Civil traz uma inovação, a qual está expressa no artigo 977:- "Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".
Portanto, a rigor nada impede que marido e mulher constituam uma sociedade empresária.

A proibição de fazê-lo, contudo, se restringe somente na hipótese dos cônjuges terem contraído matrimônio sob o regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória.

Por que o legislador impôs, agora, essa proibição? É simples! Na verdade, marido e mulher não são parentes. São, na verdade, “sócios” dentro da sociedade conjugal. Logo, sendo sócios por natureza, o patrimônio de ambos se confunde, se casados no regime da comunhão universal de bens, eis que não há um divisor de águas entre o que é de um e o que é do outro. Ou seja, 50% de tudo pertence ao marido e 50% de tudo pertence à esposa. Com efeito, nestas exatas condições não se pode conceber a hipótese do marido e da mulher, que já são naturalmente sócios, constituírem, como sócios, uma sociedade empresária. Se isso ocorresse (como de fato ocorreu durante quase toda a duração do século XX), estaríamos diante de uma redundância.

Na verdade, ter-se-ia uma autêntica "sociedade do faz-de-conta", apenas para constar, porque ambos, marido e mulher, já eram e continuarão sendo sócios (50% para cada um), independentemente da constituição ou não da sociedade. Para evitar essa encenação, o novo Código Civil impediu a formação de sociedade empresária, se o casal contraiu núpcias sob a égide da comunhão universal de bens.

Do mesmo modo, o novo Código Civil não permite a constituição de sociedade empresária quando os cônjuges são casados no regime da separação obrigatória de bens. É uma decisão sábia do legislador, pois de conformidade com o artigo 1.641, ainda do Código Civil, algumas pessoas não têm o direito de optar pelo regime do casamento, vez que a lei a elas impõe o regime da separação obrigatória de bens. O caso mais comum é o das pessoas que no momento do casamento contam com mais de 60 anos. É óbvio que, diante deste dispositivo legal, a lei quer evitar o risco do que é chamado vulgarmente de "golpe do baú", caracterizado pelo casamento de uma pessoa muito jovem, com outra idosa. Ora, se o legislador não permite que os bens destas pessoas fiquem em comum, mantendo-os obrigatoriamente separados, é natural que estas mesmas pessoas não possam constituir sociedade empresária, sob pena de se correr o risco daquele objetivo legal perder a validade, pois em sociedade há muita facilidade de se transferir os bens de um para o outro cônjuge.

Então, poder-se-ia indagar: qual a alternativa para um casal, proibido por lei de constituir sociedade empresária? A resposta está contida no parágrafo 2º, do Código Civil, pois é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado por ambos os cônjuges, desde que eles apresentem justificativa plausível, preservando-se o direito de terceiros. Ou seja, o juiz pode deferir o pedido de alteração do regime de bens (digamos, de comunhão universal de bens, para separação parcial de bens), se constatar que há sinceridade no pedido, e desde que terceiros não sejam prejudicados. Após isso, o casal poderá livremente constituir uma sociedade empresária.

Caso contrário, jamais poderão fazê-lo legalmente.